公共参与是中国发展进程中的现实需求。
要实现行政法治目标,不仅要建构一元多样的混合法体系,还要与道德、公序良俗等其他社会规范达成默契、形成合力。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起,行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。
例如,曲线的斜率或者弧度不同,在总体_上反映出行政支配性与公民自主性的对比程度。不仅公民能够遵从行政法规定,而且行政机关及其工作人员能够严格依法行政,在强有力的权力监督制约下按照公共利益代表的角色定位实施公共管理和提供公共服务。但是,一则,无论是权利还是权力其本身都包含着一种交涉性,[37]权力与权利既相互吸引、又相互排斥,在公法上孤立地理解权利缺乏现实意义,孤立地理解权力则是有害的,而将二者理解为对立关系则是对其复杂关联性的一种误读。参见尼古拉斯?麦考罗、斯蒂文?G?曼德姆:《经济学与法律—从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松译,法律出版社2005年版,第24页。这种利益经常与其他公共行政主体的利益相左或者冲突。
[26]前引[9],马肖书,第319页。二是通过凸显私人选择本位或者私人选择的优先地位来尊重自然人的主体性。但本文所采用的译词有所改变。
笔者认为,上述第一方面是不容否定的,而且确实也是极为重要的,但从学术的角度而言,我们也有必要对第二方面做出公正的评价。由上观之,穗积的作为法解释学意义上的国体概念,透过国家法学与政治神学在其内涵中的野合,形成了这样的特点,即它不仅拥有了清晰的、具有一定可普遍化的法内容,而且将这种内容嵌入先前早已在日本预备好了的那种伦理、文化意义的底座之上,使二者彼此契合,互为一体,并在一定程度上具有自我正当化的功能。而要把握穗积的国体学说,则必须逐层透析这三重构造。[43]有关穗积八束对于国体与政体之关系的见解,其论述颇多,有代表性的,可参见穂积八束:《宪法大意》,八尾书店,明治三十年,一ページ以下。
有关福泽谕吉的国体观,可参见子安宣邦,见前注[13],页36。另一方面,必须承认的是,作为一种学说,国体宪法学尤其是其中的国体政体二元论,也具有一定的历史意义。
[14] 会泽所诉诸的国体观还只是精神性的,用长尾龙一的话来说,仅仅属于一种伦理的、文化意义的概念,[15]因为它尚未涉及政治组织与法律体制的建构。而政体则指主权的行使方式,区分为专制政体或立宪政体。这当然也是因为,在制宪准备过程中,对《明治宪法》的制定产生了重大影响的岩仓具视、伊藤博文、井上毅等当时日本的数位政要,彼此之间对于国体虽然存有一些不尽相同的理解,但均是头脑清醒的国体主义者,[24]而他们所考虑的国体,正是将国学意义上的政治神学那种宗教性质的原理,与天皇主权这种世俗性的原理的合成物。参见(日)鹤见俊辅:《日本精神史》(1931—1945)(全一册),李永炽译,台湾学生书局1984年版,第四回关于国体部分,页32。
[9]泷川政次郎:日本人の国家観念と国体観念,《日本文化研究》第一卷(昭和三十三年),三十七ページ以下。它在一定意义上推动了西方的国家类型学在亚洲话语中的发展,也为近代东方国家在面临西方列强冲击的历史处境中安排了君主立宪主义的出路,但方法上的不彻底性与理论上的破绽,亦使其成为极端保守乃至反动的政治意识形态的婢女,并由此受到日本学界的批判与蔑弃。质言之,它们同属宪法解释学的谱系,只是去政治化的理论刻度不同。另需说明的是,长尾龙一乃现代日本学术界中有关国体观问题研究领域中最具代表性的学者,曾对此问题撰写了大量的著述,本文各处多有引征与注明。
《春秋?谷梁传》中有云:大夫,国体也。作为这种国体之精髄的君主制,[49]也不再是一般国家法学或国家类型学意义上的那种普通的君主制,而是一种被理解为根植于日本自身固有的伦理传统,并具有某种独特优越性的君主制。
[16]对后世影响较大的,是加藤弘之的国体概念。[70]参见李龙、周叶中:宪法学基本范畴简论,《中国法学》1996年第6期。
但穗积并没有简单地将其直接等同于国体,而是从中分离出国体与政体这两个概念,其中,将国体限定性地理解为主权之所在,而将政体理解为主权行动的形式。他针对穗积八束的国体政体二元论,提出了截然相对的政体一元论。此则长尾龙一所言的日本性质。清末中国立宪派之所以能够几乎毫无障碍地移植穗积式的国体学说,作为力主君主立宪之正当性与可行性的依据,擘画预备君主立宪的构想,开启立宪主义在中国发展的先河,即得益于穗积国体宪法学的直接影响。第二部分则是属于伦理、文化意义的部分。如前所述,作为最重要的国体条款,《明治宪法》第1条规定大日本帝国由万世一系的天皇统治之。
[59]美浓部达吉,见前注[51],九十六—九十七ページ。[77] 第二,应承认的是,在《明治宪法》颁布后不久,将Staatsform移译为国体者,在日本不乏其人,而非穗积八束独为之。
又如,虽然如下所述,穗积的学说具有极为保守的国家主义倾向,但已认识到立宪主义的精神,从而指出:夫立宪之大意,乃在权カ之分立与法治之主义。国体与政体这两个概念的区分,实际上使得国家形态的分类标准实现了真正的二元化,从而推动了国家类型学的发展。
不过,有意思的是,亚里士多德进而认为它们分别对应了三种堕落形态,即僭主制、寡头制和平民制。在这场国体争论中,他本身就承认日本传统中存在一种独特的、历史文化意义上的国体,甚至认为日本古来的政体中,天皇常常透过大臣的辅弼而临政,此实为我国体之所存。
穂积八束,见前注[40],二十九ページ以下。这就是日本宪法学说史上著名的国体争论。在此意义上可以说,美浓部达吉自始就是一位国体论者。而通过国家形态分类标准的二元化,国体宪法学也确实有效地应对了由于近代西方的冲击所带来的东西方文化的冲突,缓和了东方传统帝制与西方立宪主义的深刻矛盾,巧妙地为东方式君主制安排了立宪主义的出路,以应对深刻的国家危机。
谓专制或谓立宪制,此乃政体区别之谈,无关乎国体之异同。[78] 六、结语 综上可见,无论是其所秉持的方法论还是理论构造,也无论是其在学说史上的意义还是命运,日本《明治宪法》初期所创生的以穗积八束为代表的国体宪法学均具有二律背反式的两面性。
上杉慎吉:《国体宪法と宪政》,有斐阁,大正六年再版発行。长尾龙一,见前注[34],六十九ページ参照。
而在比此更早的1868年,当时日本的政坛名宿秋月种树(1833—1904年)在为加藤弘之的《真政大意》一书所作的序中,就曾提出了重君者为我国之国体,保民者为我国之政体的主张。但另一方面,也不能完全排除西方个别学者之学说的影响。
当然,在此值得一提的是,美浓部的不成文宪法,乃产生于国家成立之时,其本身被理解为具有拘束国家统治权力的功能,为此明显属于立宪主义的范畴,与当今中国政治宪法学所言的不成文宪法不能相提并论。[62] 国体争论之后不久,穗积殁(1912年),国体宪法学一度秋风落寞。 五、重新评价国体宪法学 以现代的眼光全面审视国体宪法学,不少学者或许会认为其似乎并没有多少理论的高度。显然,这种国体已然有别于上述第一部分法学定义的那个对象。
而且,值得指出的是,尽管国体与政体的二分法本身非穗积八束所首倡,然而从上面所引的资料中也可看出,穗积从宪法学的角度给二者分别赋予了清晰的定义,并通过建构一个具有复合结构的国体概念,从而完成了一种独具日本特色的法政学说,在这一点上,更有别于西方的法政学说,包括19世纪德国近代的国家法学。[38]长尾龙一即曾指出,穗积八束在留德斯间,就曾接触过历史法学派提出的法是民族精神的产物这种学说,并竭力探求日本历史文化中固有之法理;他还曾受到19世纪法国著名历史学家古郎士(Fustel de Cou- langes,1830-1889年)《古代城市》一书的影响,相信祖先教的日本与基督教的西欧构成了东西方文明的对比。
第一重二元论式的学说是国家与社会的二元论。[32] 穗积八束出身世家,也是日本同时代著名法学家穗积陈重的胞弟。
[72]而如上文所述,加藤弘之则在《国体新论》(1874年)中明确地提出了国体与政体的区分。主权者也非绝对的,而是居于法之下。
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